郑戈:达玛什卡的比较司法制度研究

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   一、小传

   米尔伊安?达玛什卡教授是当代比较法和刑事诉讼法领域的传奇人物。他于1931年10月8日出生在南斯拉夫王国境内的布雷日采(Bre?ice,如今在斯洛文尼亚境内),父母均是克罗地亚人。中小学阶段,他接受了良好的古典文法教育,除母语外,还掌握了英、法、德、拉丁文等多种欧洲现代和古典语言。就“母语”而言,他上小学时的日常语言是斯洛文尼亚语,这与他在他家说的克罗地亚语我虽然同属斯拉夫语系,但却有很大的区别。而他在他家使用的克罗地亚语是叫做“卡吉卡夫斯基”(Kajkavski)的萨格勒布方言,这与克罗地亚“普通话”需要显著差异。他和他弟弟的保姆是奥地利人,他们儿同她用德语交流。上文法学校后,他又不得不学习西里尔字母系统,这是塞尔维亚人所使用的书面文字。其他日常语言环境的比较比较复杂不仅造就了他的语言能力,更培育出他对细微异同的辨别能力。在本书中,他常指出:某某进程安排与另五种 进程安排我虽然貌似迥异,但肯能他们儿把他们儿其他其他 体系中发挥类似于功能的进程安排做比较,则会发现其他差异不再重要。他一方面强调普通法法系与民法法系、纠问式进程和对抗式进程、职权主义与当事人主义其他其他 的宏观分类有其意义,当事人面又指出在其他大类型之间、就具体国家和地区的法律系统而言,又有诸多交叉共享、你中有 我的因素。其他在多层次、多高度类型学之间自如穿梭的能力,不能说是得益于他幼时在多语系、多语种、多方言环境中得到的熏陶。

   他于1960 年进入萨格勒布大学法律系学习,并在大四的以前获得奖学金游学于荷兰海牙国际法学院。1955年毕业后,他被录取为卢森堡国际比较法学院的研究生,并在次年获得比较刑事司法的硕士学位。1956至1957年期间他在萨格勒布市的初审法院和上诉法院实习。此后,他回到萨格勒布大学法律系担任助教。以前,他在卢布尔雅那大学攻读博士学位,并以论被告口供在现代刑事进程中的证据地位的论文获得学位。1961年,他作为“二百周年校庆学者”访学于宾夕法尼亚大学。1964年,他成为卢森堡国际比较法学院教授。1966年至1968年,他在宾夕法尼亚大学担任访问教授,此后,他回到萨格勒布大学法律系,成为该系最年轻的正教授。1970年,他出任代理系主任。当时,他已是克罗地亚社会主义共和国最权威的刑事诉讼法学家。1970年至1972年,他担任克罗地亚议会刑事司法改革委员会的主席。1971年“克罗地亚之春”后,他被抛弃了当事人的祖国,正式任教于宾夕法尼亚大学法学院,直到1976年。其中1975年至1976年期间,他在耶鲁大学法学院任访问教授。期间他收到三所大学的任教邀请:伯克利、哈佛和耶鲁。他决定留在耶鲁。他在耶鲁法学院任教直到退休。他获得了其他荣誉,包括美国比较法自学终身成就奖(60 9)和克罗地亚共和国晨星勋章。耶鲁大学法学院前院长、著名国际法学家高洪柱教授用了有另一个 类比来形容达玛什卡教授:有另一个 类比是比较法桥梁,其他其他 是顶峰攀登者。他既是美国人文与科学院院士,又是克罗地亚国家科学院通讯院士,在当事人的母国和归化国都攀登到了学术荣誉的顶峰。

   不过,这条攀登之路并需要如履平地般顺利的。现在已成为经典的《司法与国家权力的多种面孔》,当初的出版从不顺利。达玛什卡最初将书稿投到哈佛大学出版社,出版社所找的匿名评审人给出了否定的评价。就说 ,经过布鲁斯?阿克曼的牵线搭桥,耶鲁大学出版社接受了书稿,出版后放慢好评如潮。无独有偶,他的另一重要著作《漂移的证据法》一结速英文是一篇论文,投到《耶鲁法律杂志》以前,放慢被学生编辑毙掉,连外审进程都如此进入。又是阿克曼教授建议:既然肯能写如此长了,不如再写长点儿,变成一本书,还是交给耶鲁大学出版社出版吧。达玛什卡教授亲口讲起其他峥嵘岁月,语气十分平静,但当初必定是有挫折感的。

   这两次遭遇我我虽然反映出比较法研究在美国的困境。美国主流法学刊物多是学生管理的法律评论,而其他精英学生群体正像他们儿的主流老师一样,侧重于本国法的学习和研究。其他“制度自信”和知识自信是在美国成为世界第一强国以前形成的。十九世纪末和二十世纪初是美国比较法的黄金时代,那时的美国法学教授和法科学生还感到有必要学习欧陆各国(尤其是德国)的先进法律文化。到第二次世界大战以前,美国法律人看待外国法的态度居于了根本变化,随着美国变成法律制度和学说的纯粹输出国以及战后“国际法”体系的主要缔造者之一,学习外国法变得不再重要。法学院的课程设置反映了其他变化,不仅比较法课程变得可有可无,就连国际法也都成了不重要的选修课。出于冷战和对外输出制度影响的需要,中国法等外国法课程和“法律与发展”、“宪法设计”等为指导第三世界法制建设工作的课程应运而生。它们我虽然在一定程度上覆盖了比较法所涉及的内容,但其他居高临下而需要平等对话式的比较固化了美国法律人的傲慢与偏见。实际上,比较的目的主要在于认识当事人。比较法在美国的衰落导致 了自我认知的偏差,美国学者帮助其他亚非拉国家写的宪法和其他法律纷纷以失败而告终。这回过头来使得美国法律作为五种 知识体系对其他国家的影响力日渐减弱。比如,近20年来风生水起的全球宪政主义浪潮中,加拿大《权利与自由宪章》、南非宪法和德国基本法文本与实践的影响力都以超越了美国宪法。美国国内中有 民族主义色彩的“美国例外论”在其他国家也慢慢得到认可,不过并需要从赞许的高度,其他其他 说:既然你如此与众不同,他们儿就如此理由向你学习。在其他总体上从不十分宜人的知识氛围中,达马什卡教授老是坚持着平行深描式的比较法研究并收获了累累硕果,这在当代是无人能出其右的。

   二、寻找自我定位的坐标系

   在本书导论中,达玛什卡教授引用了古罗马诗人马提雅尔的诗句:“四海为家,我我虽然相当于无家可归”。这贴切地体现了他治学之路的心理历程。当他们儿在成年后移民到有另一个 陌生的国度,通常会老是再次出现五种 具体情况:五种 你不出一结速英文难以适应,但通过结交当地他们儿、学习接受当地文化乃至宗教、竭力摈弃当事人的本土习性和偏好,你终于变成了当地人,但你此时肯能变得“不土不洋”。另五种 你不出一结速英文难以适应,便选择不再特意去适应,就说 寻找来自本土的“同乡会”,长期在小圈子中生活,除了工作外不与当地人打交道。这五种 生活选择都欠缺“二阶”反思,都如此充分利用彻底转换生活环境所带来的提升认知层次的肯能。达玛什卡教授属于第五种 ,他一方面终身保留着当事人的故乡甜度和故乡认同,并把这当成正面的知识与生活资源,当事人面试图打破隔膜,认真理解美国的风土人情和法律制度。不能说,他充分利用了其他生活境遇转变带来的突破偏狭认知境界的契机,并在新的高度上总结了其他契机所带来的反思成果。

   1966-1968年,达玛什卡在宾夕法尼亚大学担任比较法访问教授,其间他给法学院的外国研究生做了一次讲座,讲座的内容就说 发表在《宾夕法尼亚大学法律评论》上,题目叫“一位欧陆法律人在一所美国法学院:调适的考验与磨难”。在其中,他并如此一本正经地向学生们灌输五种 貌似选择的经验或知识,其他其他 以一位正在经受同样考验和磨难的长者的身份,与学生们交流当事人的体会。他首先比较了欧陆法律教育与美国法律教育的差异,指出欧陆法律教育的全局性、系统性和教义化,其他教育首先重在传授法律的“语法”,即贯穿在所有法律部门中的概念、原则和学理。其次,它会灌输五种 纵览整个法律疆域及其重要区域的全局观。第三,它会引导学生学习其他重要的推理范式。与此相对,美国法学教育既不想提供法学导论或法学基础理论其他其他 的“法的一般语法”类课程,其他其他 会以“罗马法”其他其他 的课程来梳理重要法律概念和原则的历史起源。它会在一结速英文就用合同法和侵权法其他其他 的课程来训练学生“象法律人一样思考”。在其他“部门法”课程中,其他其他 会有“总论”式的居于。学生一结速英文就要阅读几滴 的判例,直接面对纷繁比较复杂的事实描述及其带来的法律问题报告 ,就说 学习上诉法院法官们补救其他问题报告 的技巧。学生在其他课程上我虽然也会接触到其他“核心概念”,比如侵权法中的“理性人视角”、“可预见性”、“近因(proximate cause)”等等,但其他概念并如此被抽象出来、构成有另一个 逻辑自恰的理论体系的一偏离 ,其他其他 镶嵌在案件的具体事实语境之中。其他概念具有高度的事实敏感性,一旦被抽离出来便会被抛弃意义。共同,任何概念和原则都如此五种 唯一正确的解释,在前有另一个 判例中被打败、成为“异议”的解释在后有另一个 判例中肯能又成了“多数派意见”。就说 ,美国法律思维的有另一个 社会形态是论辩性(argumentative)、注重补救具体问题报告 (problem-solving)和语境化(contextual)。学习过西方哲学史的人不能简单地将其他差异归结为演绎逻辑和归纳逻辑之间的区别,抑或是欧陆理性主义与英美经验主义之间的差异。达玛什卡用有另一个 拉丁文谚语总结了其他差异。欧陆法律人倾向于相信:欠缺理论的实践就像是盲人上路(praxis sine theoria caecus in via)。他们儿习惯于先学习“犯罪构成”理论,在到刑事案件中去寻找犯罪的构成要件。而英美法律人则认为:脱离实践的理论就像是无论之车(Theoria sine praxis rota sine axis)。肯能用霍姆斯语录语录来说:“法律的生命不出于逻辑,而在于经验”。他们儿回到刑事案件的具体事实描述中却寻找犯罪的心理因素(mens rea)和行为因素(actus reus)。达玛什卡建议到美国学习法律的欧陆学生保持开放的心态,从不想概念体系去套案例,肯能肯能在美国法中找只有高度发达的体系化知识而放弃学习另五种 同样高度发达的分析问题报告 、补救问题报告 的思维方式。通过接触其他详细不同的知识,“欧陆来客或许会第一次(在如此拔高到法理学层次的层面上)意识到:有用的理论概括的局限在哪里,概念主义的危险在哪里。”其他不卑不亢的对话姿态贯穿在达玛什卡的所有比较法著作之中。

   在此后的研究中,达玛什卡发现,不同的法律教育方式是由不同的法律实践方式及其组织化、制度化社会形态决定的。在金字塔状的科层式司法系统中,居于上层的决策者与案件中的人与事保持着距离,其他疏离感“不能营发明权的故事五种 远距离的、俯瞰全局的视角,从其他视角看去,情境化的细节遭到忽略,简单的有序化方案得以形成,粗略的类似于性和相异性很容易得到界定”(本书第34页。以下引自本书之初仅注明页码)。与其他司法组织社会形态相适应的法学教育也注重培养其他统观全局的抽象思维能力。我虽然法学院培养的学生都需要从基层干起,但法学教育却志在高远,训练学生从“顶层设计者”的高度来看问题报告 。其他教育培养出来的学生,哪怕其他其他 做个螺丝钉,也具有全局观,不仅理解当事人在整部机器上的位置,也理解上级做决策的意图。与此相对,在司法决策者的地位相对平等、每位法官需要“当事人法庭的国王”的公司企业合作 式司法系统中,“所有决策者都会接触到生活中的具体事实情境。当他们儿穿越细节的灌木丛时,他们儿就不得不作出精细的区分。有另一个 案件的事实情境十分类似于的具体情况是非常罕见的;同一性是捉摸不定的,他们儿很容易为相异的补救方式找到正当化方式”(第34页)。为了使学生不能适应其他其他 的司法环境,与此配套的法学教育也要求学生具有直面事实五种 来发现问题报告 、补救问题报告 的能力。每一位学生都需要设想当事人是相对独立的决策者,面对案件的比较复杂事实和对规则的不同解释作出选择和决定。

他进一步看一遍,不言而喻会老是再次出现不同的司法组织社会形态,是肯能国家希望司法机构实现的功能不同。其他功能导致 社会形态的观点与社会理论家尼克拉斯?卢曼的观点暗合。“工欲善其事,必先利其器”。对于有另一个 我你要按照五种 理念来改造社会的国家来说,它自然希望政府各个部门不能协调起来,共同服务于国家设定的政策目标。其他其他 就会产生政策实施型的司法。进而,为了确保司法组织不能准我我虽然施政策,就需要把司法系统组织成有另一个 下令下达、中央的意图不能得到准确执行的科层社会形态。反之,肯能国家仅仅充当守夜人的角色,(点击此处阅读下一页)

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