陈金钊:法律解释:克制抑或能动

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  【摘要】近来,实务界老会 在高调倡导能动司法或司法能动,从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样,实务界提出的大疑问,基本是在感觉的基础上理解能动意义的,比较慢 经过认真的论证。从哲学的意义上看,司法能动是法律解释的本质,然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法,而且 能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动好多好多 能忘记根据法律进行思维,不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。

  【关键词】司法克制;司法能动;法律解释;法治;法律办法

  “当法官无法就应该如可解释制定法和宪法达成一致时,法律也许会变得难以预见。我想要要说的好多好多 ,用原旨主义作为解释某套给定文本的办法,既都会不可处置的,甚至也都会自然而然的,甚或对保守主义来说,这也都会应当遵守的、自然而然或不可处置的解释办法。”[1]现代解释学由于发现,法律文本中都会尽善尽美的伊甸园,里面也充满了冲突,即使尊崇原旨主义的解释办法,好多好多 会消除各种各样的矛盾。而且 ,原旨主义是法律职业最正统的正当化办法,文义解释是最基本的解释办法。大伙好的反义词相信法官是法律意义的宣示者,由于法官和大多数人的思维一样,都想把不受欢迎之决断的责任塞给此人 。原旨主义的解释办法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者,无论作出那先 样的决断从最终的意义上都不 用说此人 承担责任。这俩 点与结果导向主义或能动主义的解释形成了鲜明的对照。坚持能动主义的法官对此人 的判决,十十几个 还有点痛 诚惶诚恐,由于大伙不好推脱责任,解释是此人 作出的,与立法者比较慢 太大的关系;而原旨主义法官对此人 的判断则缺少忐忑不安的心情,由于大伙非要借助文本的原意由于立法者的原意来搪塞此人 判断的失误,这这俩 不安都会对的。[2]好的反义词原旨主义是为了限制自由裁量权、处置法官的专断,但原旨主义的解释办法是这俩 很笨拙的办法。法律解释是与法律的稳定性联系在并肩的,法律越是稳定就越不非要解释与修改。法律非要稳定,这是法治的基本原则,但为了处置机械,司法者又非要灵活地解释法律。好多好多 法律解释就地处克制与能动立场的辩难之中,遂成了永恒的法学大疑问。

  一、能动是法律解释的本质,但法治要求解释者克制

  好多好多 一帮人认为,随着制定法的几滴 再次老出,法律的明晰性和选者性得到了强化,对法律的解释由于就会减少,然而事实证明这俩 观点后该说正确。“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑(实际上好多好多 有法令的起草是极为粗略的),各项条款在运用到具体案件时,案件的具体请况常常引发争议—大疑问似乎是不可处置的。众多立法者曾一度认为大伙制定的法律后该解释,查士丁尼是好多好多 认为的,《拿破仑法典》颁布初期的律师是好多好多 认为的。不过大伙都错了。”[3]由于在于:第一,制定法以语言为载体,而语言的表述都会具有概括性的,法律语言多数属于日常用语,是对事物的抽象表达,在不同的语境中会产生或多或少具有细微区别的不同意义。一般性的法律老会 会产生饱含不了具体案件的请况。第二,贯穿立法过程的目的论这俩 是有大疑问的。有时立法目的明确地指向了这俩 方向,但语言表述却指向了另这俩 处置办法;有时大伙比较慢选者谁是立法者,从而使目的呈现繁复性。第三,立法者不由于准确地预测未来。“法律具有内在的严重不足,这俩 严重不足非要通过运用一定程度的创新性自由裁量手段不能得到弥补,在成文法中,自由裁量手段称之为解释。”[4]第四,一般法律因在案件中非要具体化而非要解释。凯尔森说:“一切规范从高阶到低阶之创制与使用过程中皆非要解释。”[5]“解释之必要仅在于待适用之规范或规范体系所饱含之众多由于,这表明规范并未作出任何利益具有更高价值之结论,好多好多 将其留待未来之规范创制行为处置,譬如司法裁判即属之。”[6]大伙非要牢记的是:法律的法典化都会为了促成解释的必要性,好多好多 用说以简明扼要的明确表述,限制法官等法律人的任意解释。法律是法律人思维的根据,也是限制学究们卖弄学识的利器。第五,“对于法条再为什么我修改,也永远赶不上社会变革。由于立法永远无法与社会变革的多样性与精密性完整匹配,立法永远无法完整处置模糊性。这不仅由于大伙老会 会有疏忽,而且 更重要的是预见将来的所有请况是极其繁复而且 是不由于的”。[7]

  大伙发现,法律解释的各种理论恰恰证明了解释者能动性的地处。由于法律的运用者非要动思维,那便由于是机械地适用法律,而机械地适用法律就会扼杀法律的生命。法律因解释而获得生命,正由于解释者的能动,才使得一般性的法律与具体的案件在思维过程中结合起来。人与物的不同在于:人不仅是自然而然地适应世界,还后该能动地改造世界。法律好多好多 好多好多 人类能动地改造世界、形成人工秩序的工具。但这俩 工具都会任意运用的,正由于有了法治的基本要求,大伙才想着把法律与规律等同,要求大伙机械、被动地适用,也好多好多 说由于法治的需求,大伙才倡导司法克制主义。法律解释的能动性来自于人的能动的本质。而且 后该说人的本质和欲望都符合法治的要求,尽管大伙倡导以人为本作为思考法律大疑问的指导,但总的来说,以人为本之“人”都会指每有有一个 具体人的所有欲望,非要那先 合理的、合法的愿望和要求不能作为“人”之本,个体的好多好多 有欲望恰好是非要法律和法治加以遏制的。对待法律这俩 人为理性,法律人在解释的后后非要克制奉行:守望规则、尊重理性、克己守法,不能使法律解释成为约束“创造”与任意的办法。从哲学的淬硬层 看,法律解释具有创造的属性,而且 非要完整超越所解释的对象,而且 就都会解释好多好多 真正的“创造”,法治就由于成为泡影。司法克制主义的精神好多好多 用说约束能动的思维,而都会扼杀思维的创造性。能动好的反义词是法律解释的本质,但却都会法律解释所要倡导的,由于克制是非要努力不能做到的。也许法治建设真正所非要的是宽容的克制主义和受到限制的能动主义,而这这俩 说法皆可称为温和的克制主义或能动主义。由于,大伙由于对司法能动主义和司法克制主义进行分类搞笑的话就会发现二者的重合之处。

  二、混沌的解释及法治论者的追求

  我国当下的法律解释面临好多好多 有困境。大伙好的反义词在克制与能动之间站不稳立场是由多种由于促成的。其中最重要的由于大伙的决策者都比较慢 认真地研究司法克制主义与能动主义的理论,好多好多 在朦胧的无意识中“选者”了此人 的姿态。法治比较慢 被大伙当成最重要的指标,决策中饱含更多的实质主义成分。为那先 会再次老出这俩 请况,由于是如下的由于:

  (一)不同文化的交错使解释者的思想再次老出矛盾

  从思想史的淬硬层 看,道家、佛教的知慧破除了大伙对宇宙皮下组织世界的或似是而非的知识系统的执著,从而获得精神上的自由,使人爆发出巨大的思想创造性。而且 这俩 以体悟为办法的思维办法超越了语言、逻辑的地处,消解了主、客体的对立,实现了生活、生命与天道的浑然合一,获得了对物质世界与精神世界的整体性的洞悉。这俩 超越语言与逻辑,排斥概念、分析、推理的思维,好多好多 “暂时地破除了对于任何语言、思辨、概念和推理的执著,但绝都会说那先 思维工具是微严重不足道的。恰恰相反,比较慢 知性分析的修养,也难以把握最高本体”。[8]法律人也是深受这俩 思想的影响。大伙想看 ,在司法领域由于各种法律解释办法太大,尤其是在理论上比较慢 找出有有一个 关于解释办法的位序,使得或多或少人对解释办法十分厌恶,以至于产生了不非要逻辑与分析办法的观念。办法的细化无疑为思想的整合设置了好多好多 有的障碍。好的反义词整体性的混沌思维是这俩 境界,对打乱支离破碎的分析性文化有一定意义,但反思这俩 思维办法的意义,也许受益者好多好多 以欧美为代表的西方国家。由于我国人文社会科学思维的最高境界老会 地处整体混沌请况。近百年来,随着自然科学及其精神的渗透,才使大伙的混沌思维有所改观。现在,法治所非要的、建立在形式逻辑基础上的分析性文化还比较慢 被普遍认同。因而,对于法律的理解还非要靠法官的直觉与感悟,更不应该找出一系列的德治、和谐等大词来冲淡法治。在大伙的日常思维中那先 东西由于起着有点痛 要的作用了,比较慢 必要再不断地强化。要真想逐步实现法治搞笑的话,倒是有必要为法律人加进进理性的思维工具。好的反义词大伙知道,直觉与理智是对同一思想历程不同阶段的把握,而且 我国法治建设非要更多的理性解释办法。从舆论所关注的好多好多 有案件中大伙想看 了大伙对于思维的“偏执”—即在绝对依法办事的意义上理解法律的愤懑,如对许霆等案的评论中,表现出我国固有的中庸、平衡的思维办法。大伙消解法治片面性的办法与西方不同,西方人使用这俩 似乎比大伙更高有有一个 层面的宽容来看待具体的案件此人 ,比如说大伙的所谓人文关怀更多是在立法中予以表达,但大伙的立法老会 显得刚性,但却在审判的后后把“宽容”能动释放满具体的案件中。好多好多 有在西方人看来,大伙的判断好像比较慢 合法性意义上的是非感。实际上,大伙严重不足的是法治所非要的就事论事的思维—奠基于规范分析的合法与违法的思维。大伙认为,在创建中国法律解释学理论体系的过程中,首要的大疑问好多好多 重视办法论的解释学,把西方的分析办法与大伙固有的整体性体悟思维结合起来,而都会盲目地跟着西方搞所谓的本体论转向。

  对于法治所非要的思维,概念法学给出了此人 的答案:即法律解释的功能在于对既存法律的发现,[9]这俩 对选者的幻想是传统法治理论孜孜以求的理想。然而,“潜藏在传统法律解释理论之下的观念是,就规定法律行为是不明确的而言,对于可适用的较高层次的规范所比较慢 规定的决定,非要通过这俩 对即存法律的认知来达致。这俩 自相矛盾的观念与法律解释由于的假定相悖。由于由于有有一个 法律规范能被解释,比较慢 在规范框架之内,在给定的由于性之中哪个是‘正确的’选者的大疑问几乎都会指向好的反义词法的大疑问;它都会有有一个 法律理论大疑问好多好多 法律政策大疑问。得到超出成文法范围之外的正确判决由于是正确的行政法令的任务在本质上与在宪法的框架内创制正确的成文法是一样的任务。正像大伙非要通过解释获得超出宪法之外的正确的成文法一样,大伙好多好多 能通过解释获得超出成文法之外的正确判决”。[10]在凯尔森看来,解释在法律中扮演着特殊角色。然而真正的漏洞又不地处,所谓解释好多好多 接近正确答案。漏洞非要通过解释被填充。“解释后该说适用于被解释的规范得到适用;相反,在这里解释排除了被解释的规范,而且 用更好的、更公正的、更接近正确的规范来代替它。在这俩 托辞之下,原初的规范被补充以弥补它的严重不足,它在使用过程中被推翻,取而代之的是有有一个 新的规范。”[11]总而言之,有有一个 规范由于在意义上有所严重不足,但通过解释好多好多 能明确其意义,由于解释非要从规范未有之意义中得出这俩 意义。凯尔森的解释观念与常人所谈的解释有很大的不同,大伙想看 的解释是那种对有解释对象的反思,即抛妻弃子了法律就无所谓解释,法律解释都会严格适用与选者的解释。创造性的解释都会解释好多好多 立法。造法都会司法者的任务,其不仅由于会破坏法治的统一,而且 还由于会引发出坏的法律。

  然而在伽达默尔看来,哲学解释学的确立使解释学获得了这俩 新的含义,这俩 打破了主客观二分的思维办法致使解释学与实践哲学真正统并肩来。古老的解释学老会 被理解为这俩 说明和解释的理论或艺术,即这俩 有关技能或技术的学问。今天要重新理解实践的性质,要把解释学从那种与科学对立的语境中解放出来。实践都会理论的对立物,实践与理论是统一的,理论这俩 好多好多 这俩 实践。理论兴趣与实践行动之间是这俩 相互饱含的关系。[12]古代的实践观与今天不完整一样。近代以来,实践被狭窄地理解为与科学理论对立的在生产活动中单纯的技术应用。解释学始终都会强调意义的各种由于性,认为对规则和解释手段的思考将直接应用于大伙的解释实践,甚至解释学也非要被理解为一门以修辞学的办法表现出来的技术技能学问。这表明解释应学与大伙的思想相交往的活动,它是这俩 理论,而且 是这俩 极具实践应用性的理论。概念绝不仅仅是组织组织结构的装饰品,好多好多 架起科学思想大厦的工具。[13]解释活动好多好多 人的能动思维活动。受伽达默尔思想影响的法学家考夫曼认为,诠释学后该说办法,好多好多 超验哲学。它完整论及意义理解之由于条件,仅在于叙及在何种条件下大伙非要理解这俩 意义。所有对法律的理解都会先验条件下的理解。解释哲应学的反义词在西方兴盛,自有其文化背景,其中,最主要的是其思维的混沌性,这是对西方把分析与分类绝对化的这俩 反动。大伙的好多好多 有学者在不自觉中就接受了哲学解释学的观点,由于这俩 观点与大伙固有的文化传统有暗合之处,非常容易被大伙接受。然而大伙非要想看 ,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/49869.html 文章来源:《北办法学》2010年第1期