王江华:渎职案件中的法律问题分析——以检察机关查办渎职案件难为视角

  • 时间:
  • 浏览:1
  • 来源:五分快三_哪个平台可以玩五分快三_五分快三平台有哪些

  【摘要】通常认为,检察机关查办渎职侵权案件处在“发现难、立案难、查证难、正确处理难”。实践中,查办渎职侵权案件数量不要 、缓免刑比例高。正确认识查办渎职侵权案件中处在的困难和现象,是正确处理现象的首要环节,是司法实践和司法理论中的重要课题。

  【关键词】渎职罪;检察机关;法律现象;分析

  现行《刑法》第九章规定的渎职罪,是将1979年《刑法》第八章渎职罪规定的9个罪名(受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪、妨碍邮电通讯罪),剔除受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、妨碍邮电通讯罪后,在保留一点 剩余1个罪名的基础上,把十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”《刑法》玩忽职守罪追究刑事责任的条文,改为刑法的具体规定而形成,罪名扩充到31个,加之《刑法》修正案(四)、(六)、(八)增加的罪名,《刑法》第九章规定的渎职罪名共37个。在规定了一般渎职罪(滥用职权罪和玩忽职守罪)的一并,规定了31个特殊的渎职犯罪,将一点特殊渎职行为具体化。但笔者认为,在力求行为、罪名具体化的立法过程中也带来了现象。国家机关工作人员分散于国家各个部门,其职务活动涉及各行各业,其渎职行为千差万别,形形色色。各行各业,每个部门的国家机关工作人员的渎职行为均将会致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。1987年8月50日最高人民检察院《关于正确认定和正确处理玩忽职守罪若干意见(试行)》曾将玩忽职守犯罪行为归纳为11个方面64种。立法者力求通过列举行业部门的土办法明细渎职行为,其结果必然是挂一漏万。迄今总共八次刑法修正案中总要三次增加渎职罪名即是最好的说明。

  实践中,检察机关查办渎职侵权案件的效果一点如查办贪污贿赂案件显著。据统计,1998-502年检察机关直接侦查的职务犯罪案件207103件,其中渎职侵权案件35176件,渎职侵权案件占查办案件总数的16.99%;503-507年,查办179696件/209487人,其中渎职侵权案件34973件/42010人,件数、人数分别占总数的19.46%、20.05%;508、509、2010年,查办职务犯罪案件分别为33546件/41179人、32439件/41531人、32909件/44085人,其中渎职侵权案件分别为7240件/8939人、9355人、7349件/10227人;查办件数、人数分别占查办总数的21.58%、21.7%;22.5%;22.33%、23.2%.一并,渎职侵权案件的有罪判决率要远远低于贪污贿赂犯罪案件。比如503--507年检察机关查办的职务犯罪案件是179696件/209487人,渎职侵权案件34973件/42010人,有罪判决116627人,其中贪污贿赂有罪判决人数50567人,有罪判决率为50.04%,渎职侵权有罪判决人数15050人,有罪判决率为38.2%.[1]“505年至509年6月被判有罪的17671名渎职侵权被告人中,判处免刑的9707名,否认缓刑的5390名,合计占85.4%”。[2]以云南省为例,508年至2010年,全省共判决渎职侵权案509件556人。其中十年以上有期徒刑15人,三年以上十年以下有期徒刑46人,三年以下有期徒刑的50人(不中有 三年),拘役14人,否认缓刑143人,免于刑事处罚350人,无罪1人,拘役、缓刑、免处合计占到87.6%.[3]那此数据折射出查办渎职侵权案件嘴笨 处在着“发现难、立案难、查证难、正确处理难”等诸多的困难和现象。但检察机关查办贪污贿赂案件同样处在“四难”,但查办的数量、效果要好于渎职案件。笔者认为,渎职罪立法上处在的诸多现象,原应立案难、查证难、正确处理难的重要原应。

  一、主体依然简化

  通常认为,79刑法与现行刑法就渎职罪的规定,有1个 多明显的变化是犯罪主体从“国家工作人员”变为“国家机关工作人员”,一点,渎职罪的犯罪主体似乎是明了、清楚的。然而,刑法实施以来,最高人民检察院先后7次就渎职罪主体作出司法解释。[4]特别是502年12月18日,全国人大常委会专门作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用现象的解释》,503年11月13日,最高人民法院印发的《全国法院审理经济案件犯罪案件座谈会纪要》(下称《高法03年纪要》),506年7月最高人民检察院否认实施的《渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(下称《立案标准》),对“在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员”作出解释。一并,仅从渎职罪法条三种分析,其主体就不纯粹是“国家机关工作人员”。比如,第389条规定的故意(过失)泄露国家秘密罪,就明确规定非国家工作人员也是本罪主体。除此之外,第407条“违法发放林木采伐许可证罪”、第412条“商检(失职)徇私舞弊罪”,第413条“动植物检疫(失职)徇私舞弊罪”,那此罪名并没法 使用“国家机关工作人员”而分别用了“林业主管部门的工作人员”、“国家商检机构、商检部门的工作人员”、“动植物检疫机关的检疫人员”。那此罪名除了留有从部门法移植的痕迹外,所列举的那另一方员好的反义词删剪属于“国家机关工作人员”。还有,506年《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加“枉法仲裁罪”作为刑法399条之一,其主体为“承担仲裁职责的人员”,而“承担仲裁职责的人员”也好的反义词国家机关工作人员。那此都说明了渎职罪主体的简化性。

  尽管没法 ,现行的一点规定仍然留下不完善的地方。《刑事诉讼法》18条2款规定“贪污贿赂罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁……,由人民检察院立案侦查”。而《刑法》第九章规定的渎职罪主体是“国家机关工作人员”,两者相差甚远。一并,法律还把属国家工作人员但不属国家机关工作人员的渎职犯罪区别对待,采取“二元制”立法模式,形成检察机关对第九章之外的国家工作人员的渎职犯罪无侦查管辖权,与诉讼法的规定冲突。比如刑法166条“国有公司、企业、事业单位人员为亲友谋利罪”、167条“国有公司、企业、事业单位主管人员签订履行合同失职被骗罪”、168条“国有公司、企业负责人员玩忽职守、滥用职权造成破产、损失罪”、169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”。笔者总要认为检察机关侦查管辖的案件不要 越好,想强调的是,类事犯罪往往与贪污贿赂犯罪并发,而那另一方属国家工作人员,其贪污贿赂犯罪又属检察机关管辖。一点,笔者建议,把国家工作人员渎职犯罪划归检察机关管辖,甚至还可以 考虑把渎职罪的主体回归为“国家工作人员”,以正确处理将会“国家机关工作人员”范围过窄带来的诸多现象。

  二、“徇私”及“徇私舞弊”争议多,证明难度大

  《刑法》第九章规定了1有1个 多“徇私舞弊型”渎职犯罪。比如“徇私枉法案”、“徇私舞弊不移交刑事案件案”、“徇私舞弊不征、少征税款案”、“商检徇私舞弊案”、“非法批准征用、占用土地案”等等,占第九章所规定的37种渎职犯罪的38%.所谓“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇私情、私利,故意违背事实和法律,伪造材料,隐瞒请况,弄虚作假的行为。[5]其中,徇私和舞弊是有1个 多行为的有1个 多方面。徇私行为是行为人内心徇私情、私利动机的组织组织结构表现;舞弊行为是行为人出于徇私情、私利的动机,为实现犯罪目的动机而实施的手段行为。[6]“徇私”作为三种犯罪动机将会说目的,属于另一方的“内心起因”和“心理态度”,是三种“主观的想法”,刑法理论一般认为,“认定三种犯罪,好的反义词必须查明行为人的具体目的和动机,但刑法分则有明文规定的,特定的犯罪动机将会目的便是构成三种犯罪的必备要件。”[7]将会《刑法》分则第九章规定的“徇私舞弊”型渎职犯罪均对“徇私”和“舞弊”作了明确规定,一点,毫无现象,“徇私”和“舞弊”成了类事犯罪的构成要件,检察机关查办那此案件就要证明行为人的“徇私”和“舞弊”行为。

  然而,“徇私”和“舞弊”总要比较难以证明的行为。就“徇私”而言,不一点三种内心的想法,一点从具体的内容上讲不仅包括了徇私利,还包括了徇私情。从三种层厚讲,徇私利多表现为物质利益,查证起来还较为容易。而私情,通常有“亲情”、“情感说说”、“情感说说”,每三种所谓“情”的范围都十分广泛,法律又没法 作具体的界定,证明起来困难重重。而一般认为,“舞弊”行为多为客观行为表现,似乎证明起来比较容易,然而,将会渎职犯罪的“舞弊”行为均是在履行正常的职务行为过程中处在的,证明起来同样十分困难。比如徇私枉法案,有时查清“徇私”还比较容易,但要查清“舞弊”却十分困难。将会,在公务中的“舞弊”行为往往是通过“合法”、“集体决定”的任务管理器形成,比如通过检委会、审委会集体讨论形成,原应以“合法”的形式掩盖了“舞弊”的非法性。

  此外,对“徇私”算是 包括徇“单位”、“集体”之私争议大。关于类事现象,最高人民检察院和最高人民法院在认识上是有冲突的。《高法03年纪要》第6条第4项规定:“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇另一方私情、私利。国家工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守的行为,构成犯罪的,依照刑法397条1款规定定罪处罚。”最高人民检察院《立案标准》第12条第7项关于“徇私舞弊不移交刑事案件案”规定:“直接负责的主管人员和一点直接责任人员为了牟取本单位的私利而不移交刑事案件,情节严重的,应依法立案。”

  将“徇私舞弊”作为每段渎职侵权案件的构成要件,不仅徒增了侦查的证明难度,一点,立法技术上显得粗漏,定罪标准不统一,罪刑不平衡。总要渎职行为,为那此有的要以“徇私舞弊”为构成要件?有的却又不让须?比如,以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例,行为人算是 “徇私”,在司法实践中往往难以查证;一并,行为人算是 舞弊,与不移交刑事案件并无必然的关系,将会不移交刑事案件一点 是三种纯粹的不作为犯罪,但规定了“舞弊”后,必须查明行为人算是 有伪造材料、隐瞒请况、弄虚作假等作为土办法,一点就不构成犯罪。事实上,对于不移交刑事案件的行为而言,即使行为人没法 “徇私和舞弊”行为,其社会危害性也往往很大,特别是有的行政执法机关的领导根本。就用不着“舞弊”即可构成该不作为犯罪,但根据现行刑法规定,就无法追究其刑事责任,一点,极不促进此类案件的预防和惩治。

  三、渎职罪与受贿犯罪牵连时,渎职罪容易被忽视或吸收

  《刑法》第399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三种行为的,一并又构成本法385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,即“从一重处罚”。类事规定带了一点现象。

  其一,从刑罚上比较,受贿罪的刑罚要重于徇私枉法等一点1个罪。而一点1个罪中,刑罚最重的是徇私枉法罪,在情节特别严重的请况下,法定最高刑为十年以上有期徒刑;而受贿罪,数额在五万元以上不满十万元的,就还可以 处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,就还可以 判处无期徒刑;受贿数额在十万元以上的,就还可以 处十年以上有期徒刑将会无期徒刑;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,滥用职权罪,法定最高刑也一点10年有期徒刑。一点,按照“从一重罪”定罪处罚的原则,当司法工作人员贪赃枉法,一并又构成受贿罪的,渎职罪很容易被受贿罪所吸收。一点 ,从结果上看,渎职案件数量无疑也随之减少。另外,从侦查的过程分析,“枉法”行为往往更难以查清认定(为那此难查?前面已作过分析,将会“枉法”行为往往是在行为人执行公务的过程之中,一点“枉法”的结果往往以合法的任务管理器、并经集体讨论决定,一点,认定起来十分困难)。加之,法律规定贪赃与枉法牵连时,择一重罪定罪处罚,就将会原应侦查机关、侦查人员“知难而退”,自然会放弃对枉法行为的查证,而以受贿罪认定。

  其二,《刑法》在399条第4款明确规定,司法工作人员贪赃枉法,有前三款行为,一并又构成受贿罪的,按“从一重罪”原则处罚。从立法的技术上讲,就我就费解,也容易引发一点好的反义词要的争议。一点国家机关工作人员将会说司法工作人员犯一点渎职罪,一并又触犯受贿罪的,该要怎样处罚?是按“从一重罪”的原则处罚还是按照“数罪并罚”原则处罚。即使按通常理解,本规定(“从一重罪”原则)只适用本条之规定,而不适用一点条款,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/55753.html 文章来源:《云南法学》2012年第2期